沒上幼兒園的孩子，就該自生自滅嗎
零補償被解雇
3月23日下午，正在家里喂孩子吃飯的李蕓（化名）突然接到一個EMS取件電話。“我帶著孩子，取不了。就問是什么，對方說是《解除勞動合同通知書》，我心里咯噔一下。問是哪里寄的，對方說出了那個熟悉的地址。我拒收了。”李蕓一時回不過神來，她怎么也想不通，服務了快13年的公司，會在自己最難的時候，把她給解雇了！
李蕓是北京一家外企員工。“從2007年開始，我一直在這家公司工作，付出了青春和汗水。2018年初夏有了孩子后，兩邊老人都看不了孩子，我一直請著保姆。沒想到由于疫情，保姆來不了，愛人需要到崗工作，只能我請假在家照顧孩子。”
眼看春節后離上班的日子越來越近，李蕓焦慮不安。她上網了解到，北京市人力資源和社會保障局（下稱“北京人社局”）在2020年1月31日發了一個通知（下稱“13號文”），“每戶家庭可有一名職工在家看護未成年子女，視為因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的情形，其間的工資待遇由職工所屬企業按出勤照發”。李蕓似乎抓住了救命稻草。2月2日，她通過微信和部門主管領導聯系。“按照這個通知，我可以帶薪在家看孩子了。”
然而，李蕓被拒絕了。在主管和公司人事專員的三人微信群里，對于李蕓的情況是否適用上述通知，各方有不同理解：人事專員認為，李蕓孩子“還沒上幼兒園，不存在延期開學問題”；主管也認為，李蕓孩子“不涉及通知覆蓋范圍”，應當居家辦公，因此明確拒絕了李蕓的申請，并提醒“自行休假等于曠工”。
這種情況讓李蕓很為難。“孩子小，需要我時刻盯著，做飯、喂飯、換尿布，光照顧孩子已經忙得像個陀螺，根本沒辦法兼顧工作。”于是，接下來李蕓兩次通過郵件向主管申請適用13號文請假，“如果帶薪假請不了，就申請休年假。”
2月4日，主管通過郵件表示“公司會嚴格執行國家針對疫情期間頒布的相關政策，以保護員工及其未成年子女的健康安全”，請李蕓提供相關證明材料。該郵件同時抄送給了公司人事和法務部門人員。
把愛人須到崗工作證明、孩子出生證明等材料備齊后，2月9日，李蕓通過郵件發給主管，并按公司以周為單位請假慣例，申請了一周帶薪假。之后，她沒有收到回復，在李蕓看來，就是公司批準了。
就在李蕓以為可以安心在家帶娃時，主管再次發來郵件。原來2月12日，北京人社局就13號文作出補充通知（下稱“17號文”），“需要在家看護的未成年子女是指，因中小學和幼兒園推遲開學，疫情防控期間需要在家看護的未成年子女。”由此，2月14日主管通知李蕓根據相關規定，提交孩子“進入幼兒園及由于疫情推遲開學”的證明。
“孩子不到兩歲，還沒上幼兒園”，李蕓如實回復了郵件。但她很不理解——為何上幼兒園的可以保障家長在家看護，沒上幼兒園的反而不行？2月17日，主管郵件回復：“您的孩子沒有正式入園，不符合申請《因防控疫情推遲開學企業職工看護未成年子女》的條件，因此不批準申請，您被安排自2月3日起在家辦公。”
李蕓試圖向主管申請年休假，也被以“根據公司《員工手冊》規定，由于業務等綜合原因”拒絕。
百般無奈，李蕓向公司領導求助。2月21日，人事專員和公司領導先后發來郵件，建議“這段時間，批準無薪休假”。
“無薪就無薪吧，一個人照顧孩子，已經忙到坐不下，即便工作也保證不了工作質量。”接下來，李蕓按周提交了4次無薪休假申請，“前三次申請都沒收到回復”，直到3月16日。
3月15日這天，李蕓像前幾次一樣通過郵件申請休假，但這次申請沒被批準：3月16日早上6點多，人事專員發來郵件表示，拒絕15日的休假申請。隨后，部門主管于當天中午發來要完成的工作事項。未收到李蕓回復，17日主管又通過郵件提醒她工作進度。
埋頭帶孩子的李蕓沒想到，和前三次一樣的休假申請會被拒絕，“看到這三封郵件時，已經是18日晚上11點了。我以為領導說的‘這段時間’無薪休假，指的是整個疫情期間�，F在疫情沒結束，之前溝通過，我就沒太在意，沒有每天查看郵件�？吹洁]件時，我一身冷汗，趕緊看看手機來電和微信，確認自己是不是錯過了重要信息，結果確實只有郵件通知。”接受記者視頻采訪時，講到這里，李蕓嘆了口氣。
3月19日上午，李蕓向公司領導發郵件求助，同時緊急著手主管布置的工作，并在22日晚10點完成后發給主管。但是，李蕓沒有等來下一份“作業”，卻在23日得知自己被解雇。
得知李蕓拒收EMS后，部門主管在和李蕓、人事專員的三人微信群中，發了《解除勞動合同通知書》全文圖片。李蕓注意到，通知書是在3月20日簽署生效的，理由是“在沒有得到公司批準的情況下，于3月16日至19日連續4天未出勤，視為曠工處理，依照相關法律法規，被立即解雇且沒有任何經濟補償”。
為什么復工通知沒有通過微信、電話等即時可達的方式告知李蕓？疫情期間，家中有孩子需要照顧，解雇員工要不要顧及這些實際情況？對此，記者采訪了李蕓所在公司，但對方未作出正面回應，只是表示“公司遵守有關員工權利的法律法規”，希望“通過法律途徑解決紛爭”。
政策規定是否合理？
既然爭議源于李蕓和公司對13號文、17號文有不同的理解，那么，究竟該如何理解這兩份文件？李蕓的情況能否適用文件？記者就此采訪了北京人社局和多位專家。
4月20日，北京人社局工作人員告訴記者，沒上幼兒園的，目前不符合兩個文件規定的未成年子女看護條件。13號文發布后，有一些不明確的地方，比如對看護孩子年齡段、請假程序等，對此，17號文都給予了明確。“特指最小是上幼兒園的，這主要是從學校和幼兒園不能如期開學、入園的角度定的。無論是否在疫情期間，三歲以下嬰幼兒本來就應由家長或其他人來看護。所以，不需要專門出臺文件解決問題，因此沒有覆蓋。”
記者注意到，13號文旨在“落實本市突發公共衛生事件一級響應機制，在大專院校、中小學、幼兒園推遲開學期間，保護家庭未成年子女健康安全”。對此，中央財經大學法學院副教授趙真認為，結合文件指向的具體情況看，應該理解為大專院校、中小學和幼兒園中的未成年人，未入園的嬰幼兒不包括在內。這意味著，公司一度和李蕓都沒理解對。
對此，也有專家持不同觀點。北京大學法學院教授姜明安則認為，應該從更高層面來理解和適用文件。他認為，由于疫情期間小孩沒人帶，北京市才出臺13號文、17號文。但17號文指出，未成年人指“因中小學和幼兒園推遲開學，疫情防控期間需要在家看護的未成年子女”，從實際效果看，這么規定確實不太妥當，“考慮了上學的，但沒考慮到那些沒上幼兒園又確實沒人照看的，實際上這部分孩子更應該包括進去。”
中國人民大學法學院副教授鄭愛青也持此種觀點。她指出，17號文沒有考慮到很多家庭采用社會化服務來照看尚未入園的嬰幼兒，受到疫情隔離等政策影響雇不到保姆的情況，這樣家長也只能在家帶孩子。“由于未入園孩子的看護情況不一，所以政策不好規定。這個階段的孩子沒進入統一的教育體系，都是靈活處理的，有的是父母自己帶，有的是老人親戚幫著帶，有的是請保姆帶。”鄭愛青說。
中國社會法學研究會理事兼勞動法分會副秘書長、中國勞動關系學院法學院院長沈建峰教授告訴記者，為疫情防控需要，13號文對人力資源和社會保障部辦公廳于2020年1月24日發布的《關于妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關系問題的通知》（下稱“5號文”）作了具體解釋，對防止人員流動，解決推遲開學和復工需求之間的沖突有積極意義，但其本身上位法依據不是特別充分和明確，出臺后社會上也有不同意見，因此，又出臺17號文予以明確和限制，來平衡疫情期間勞動者和用人單位的利益。
根據5號文規定，對“因政府實施隔離措施或采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工”，“企業應當支付職工在此期間的工作報酬，并不得依據勞動合同法第40條、第41條與職工解除勞動合同”。那么，李蕓的情況可以適用5號文嗎？專家們意見也不同。
鄭愛青認為，可以參考適用5號文。
對此，姜明安也贊同，“因為疫情北京采取措施，導致保姆無法正常上崗，所以李蕓沒辦法提供正常工作。雖然沒有直接聯系，但存在間接因果關系，整體上還是因為政府采取緊急措施才影響到她的工作。”
趙真則持不同觀點，他認為，李蕓不能正常辦公和政府采取緊急措施之間存在一定的因果關系，但在這一因果關系中，政府采取緊急措施作為原因力來說是非常弱的。李蕓還是有機會找到其他替代辦法，盡管在疫情期間很難。
沈建峰也對適用5號文表示擔心，“5號文的上位法依據是傳染病防治法第41條。根據該條規定，對已經發生甲類傳染病病例的場所或者該場所內的特定區域的人員，所在地縣級以上政府可以實施隔離措施，被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。5號文其實已經對第41條作了擴張解釋，不應再對5號文作進一步擴大解釋。”
北京人社局認為，5號文沒有對可以適用的情形作出具體規定，能否適用于李蕓的情況，取決于用人單位和勞動者協商的結果。
解雇員工是否太輕率？
那么，面對李蕓的實際情況，公司如此解雇員工，真的好嗎？
沈建峰認為，如何看待李蕓的遭遇和公司的做法，涉及勞動法上風險分配的基本思路。保護勞動者是疫情期間政策制定的重要考量，同時企業的負擔也應當有所顧及。勞動者因故無法上班，有兩種風險分配思路：一是能不能請假。因為勞動者除了是企業員工，還是家庭和社會成員，所以不是簽了勞動合同什么時候都必須上班。如果勞動者需要照顧家人、履行社會義務，用人單位應允許請假。二是請假期間能不能主張工資。除非有特別法規定，勞動者請假一般構成事假——用人單位不能獲得勞動力，承擔生產受到影響的風險；勞動者不提供勞動，承擔工資喪失的風險。所以，實踐中事假多數不發或降低工資。
“13號文要求企業繼續支付工資，已經是對企業較高的、也是頗有爭議的要求。進一步限縮該規則的適用范圍，有合理性。所以，疫情期間，公司要求李蕓兼顧工作，無可厚非，李蕓可以向公司主張工資，但如果李蕓確實需要照顧孩子無法工作，構成事假，公司應準其無薪事假。本事件的爭議主要在于，公司復工通知沒有被及時收到，應當如何處理。”沈建峰進一步分析說，核心問題是公司16日的郵件是否構成有效的工作安排，這需要結合李蕓和公司的日常溝通方式和時間節點等，分析這種安排工作的方式是不是常規的、可期待勞動者查收的。
對此，北京人社局工作人員也給出了分析，“如果公司對疫情期間勞動者居家辦公的溝通方式、頻次、回復時限等有要求，如果李蕓的做法不符合要求，是有責任的；如果公司沒有這方面的要求，從盡人情、合人意角度，公司的通知程序可能有問題。雙方應盡量溝通解決，起碼確保保留勞動者的工作崗位。”
多位專家持此種觀點。姜明安進一步表示，在居家狀態下，通知員工復工，單位至少應打個電話、發個信息提醒一下。員工三天沒回郵件，如果單位也沒提醒到個人，就解雇了，這么做太輕率了。如果李蕓確實沒法上班，又確實沒看到這個郵件，那就不是曠工，解除勞動合同是不合理的。
沈建峰認為，雙方在溝通上都有欠缺。在處于請假狀態的情況下，如果一個請假周期結束需要續假，勞動者也有與用人單位溝通的義務。
“從目前提供的事實看，李蕓至少不存在主觀上故意曠工的情況，22日李蕓提交了工作成果，進一步證實她并沒有曠工，公司在沒有和她進行有效溝通的情況下，直接采取解除勞動合同且無經濟賠償這樣最極端的處理方式，涉嫌違法解除。”北京市兩高律師事務所律師張紅梅認為。
“在疫情環境下，國家對就業的立場和指導精神是提倡或間接要求企業不解雇員工。”鄭愛青表示，在這個特殊時期，個人和單位都有困難，員工相對單位來說，處于弱勢，單位不應該太苛刻。
單位和員工權益如何平衡？
疫情期間，在看護孩子和上班之間難以做到兩全的，不只李蕓一人。如果因此被解雇，該怎么維權？面對復工復產的多重壓力，政策該如何平衡用人單位和勞動者的權益？
對此，姜明安認為，應該修改、完善17號文。保姆沒辦法上崗，需要自己在家照顧家人的情況很多，在無法兼顧工作時，要確保這些實際問題得到解決。
“應當將未入園嬰幼兒納入未成年子女需要看護的范疇，讓這一部分勞動者請假有政策可依。”張紅梅認為。
趙真表示，規則制定應基于充分、全面的調研，考慮到不同群體的利益訴求，對權利保持開放，注重規則的民主性，才能實現精細化，確保規則制定的科學性、穩定性。
“李蕓和眾多像她一樣的人，既是勞動關系中的責任主體，又是未成年人法定監護的責任主體，政策需盡量平衡多方的權利義務。”北京天舵律師事務所律師孔祥舵認為，為了減少和避免糾紛，單位應提前和員工約定好疫情期間溝通和考勤要求。而減少勞資糾紛本身，就是在特殊時期對國家穩定與發展作貢獻。
沈建峰表示，疫情期間，勞動者和用人單位利益沖突比較嚴重，更應當依法依規安排各項工作；企業運營面臨困境，更需要勞動者和用人單位各盡其能，共渡難關。這對雙方來說，是最基本的出發點。
“單位和勞動者如果只站在己方立場考慮處理問題，都很難站住腳。”鄭愛青認為，這時候確實需要各方合作、互相關照。勞動者要想辦法盡量配合單位，兼顧工作職責，有問題誠懇溝通，單位也要放下架子。雙方最好能在最大程度上協商到位，盡量不要讓勞動者丟掉工作，否則，對家庭、對社會都很不利。她還建議，勞動者盡量讓父母幫忙帶孩子，或找符合防疫要求的保姆，也建議配偶和單位協商，夫妻輪流居家辦公帶孩子，想辦法渡過難關。
而對于李蕓的遭遇，北京市勞動監察大隊工作人員告訴記者，李蕓有權申請勞動仲裁。
